Após anos de discussões judiciais, o Supremo Tribunal Federal (STF), através da ministra Ellen Gracie (Recurso Extraordinário 603.497), recentemente decidiu, com status de repercussão geral - ou seja, instituto que visa a orientar os julgamentos dos processos sobre o tema em todas as instâncias da Justiça - pela possibilidade de dedução da base de cálculo do Imposto sobre Serviços, de gastos com materiais de construção, independentemente de terem sido produzidos, ou não, pela própria construtora. Senão, vejamos: "Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil."
Com o intuito de evitar essa indevida cobrança, as empreiteiras e construtoras, mesmo antes da prolação da recente decisão do STF, já vinham faturando a compra dos materiais usados nas obras diretamente de seus contratantes (o que evitava a incidência do imposto sobre este montante); e isso, apesar de a essência dessas contratações geralmente caracterizarem uma empreitada global (contratação essa que prevê, além da prestação dos serviços, o fornecimento de materiais).
Nessas contratações, então, é usual que ocorram retenções indevidas do ISS, eis que incidente não somente sobre o valor do serviço prestado, mas também sobre os materiais fornecidos.
Com efeito, a Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, ao dispor sobre a base de cálculo do imposto para esses serviços (constantes dos subitens 7.02 e 7.05 da lista anexa à LC 116), no art. 9º da Lei 8725/2003 e no art. 1º do Dec. 11.956/2005, estabeleceu, com amparo no inc. I, § 2º, art. 7º da LC 116, que não se inclui na base de cálculo tributária o valor do material fornecido pelo prestador desses serviços e incorporado à obra após sua conclusão. Logo, o prestador dos serviços de construção civil em geral, ao apurar o ISSQN devido, excluirá da base de cálculo o valor total (100%) do material por ele fornecido na execução da obra de construção ou de reforma.
Entretanto, a mesma legislação mencionada (art. 25 da Lei 8725) ao estabelecer a responsabilidade tributária para as pessoas jurídicas tomadoras desses serviços, determinou que elas, quando da retenção do imposto na fonte, e apenas com este objetivo, devem considerar 30% do valor total da nota fiscal (§ 1º do art. 25, Lei 8725), ou seja, o tomador reterá o ISSQN calculado sobre 70% do valor da nota fiscal expedida pelo prestador. Todavia, este, quando do cálculo do ISSQN referente ao mesmo documento fiscal considerará o valor total do material por ele fornecido e incorporado à obra, observadas as condições estipuladas no art. 1º do Dec. 11.956/2005. Desse modo, se o valor do material suprido pelo prestador for superior aos 30% considerados pelo tomador quando da retenção efetuada, o prestador descontará do ISSQN próprio a recolher, o excesso do imposto retido pelo tomador, em consequência de o tributo ter sido apurado sobre base de cálculo maior. É o que determina o § 2º do mesmo art. 25 da Lei 8725.
Portanto, o prestador não é prejudicado, visto que recolherá o imposto, segundo a legislação aplicável, com base exclusivamente no preço dos serviços propriamente ditos, sem a inclusão de materiais por ele fornecidos e incorporados à obra.
E o responsável tributário, fará a retenção do ISSQN, no caso de tomar os serviços dos subitens 7.02 e 7.05 da lista tributável, observando sempre o limite máximo de 30% do valor da nota fiscal a ser excluído da base de cálculo tributária, como material empregado pelo prestador, aplicando, no caso, a alíquota de 2% sobre 70% do valor total da nota fiscal de serviços.
Nesse sentido, vale trazer à colação trecho de julgado cuja Relatora foi a Ministra Carmen Lúcia: "O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o valor de materiais de construção adquiridos de terceiros e de subempreitadas não integra a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços - ISS, uma vez que reconhecida a constitucionalidade do Decreto-Lei nº 406/68." Trata-se de decisão unânime, da Primeira Turma do STF, proferida em 20 de outubro de 2009, que negou provimento ao Agravo Regimental do Município de Belo Horizonte, nos autos do AG. REG. no Recurso Extraordinário nº 431.891.
